גישת המעשה העשוי בכל הנוגע להגירה פנים ארצית של ילדים

גישת המעשה העשוי בכל הנוגע להגירה פנים ארצית של ילדים

גישת המעשה העשוי

בכל הנוגע להגירה פנים ארצית של ילדים

 

טובת הקטין אל מול חופש התנועה

בפסק דין חדש שניתן בקיץ 2017, מבהיר כב' השופט ניצן סילמן כי מעדיף הוא את טובת הקטין כערך עליון על פני הזכות לחופש התנועה וזכות השיקום של ההורה לאחר הגירושים.

לגישתו טובת הילד היא בחלק הארי של המקרים ולמעשה כמעט בכל המקרה למעט חריגים ומיוחדים - להיות בקשר עם שני ההורים וליהנות מכל אחד מהם ומהקשר עמו, בלא להתייחס לשאלה של המשמורת וכיוצ"ב.

לגישתו חופש התנועה של ההורה המעוניין לבצע הגירה פנים ארצית או זכות השיקום שלו את חייו החדשים לאחר הגירושים - נסוג מפני זכותו של הילד להיות בקשר עם שני הוריו.

יחד עם זאת מציין בית המשפט כי לא זו הגישה הרווחת בבית המשפט המחוזי וכי הגישה הבוחנת את טובת הילד לאחר המעבר גוברת על שאלות אחרות, הגם שהוא חולק על גישה זו וסבור כי אינה נכונה ליישום במרבית המקרים.

השופט ניצן סילמן שהוא חלוץ של פסיקות רבות ואנושיות בתחום דיני המשפחה מציין בפסק דין קודם שנתן כי:

איני יכול לקבל הגישה, כי חופש התנועה וזכות שיקום ההורה, דוחקת טובת קטינים. הגישה לפיה יש להתיר מעבר/הגירה ורק אחר כך לשקול שיקולי משמורת וטובת קטינים, כמוה כהפיכת עיקרון על, ל"מושג שיש להתחשב בו". ברי כי קיימת קורלציה בין טובת המשמורן ובין טובת הקטין, אך לטעמי- סדר השיקולים הפוך...

על הורים לדאוג, לשמר קשר הדוק ותכוף בין קטינים לבין שני ההורים, כשבצד הזכות לראות הקטינים קיימת חובה לעשות כן, כחובה המוטלת על שני ההורים. חובה זו גוברת על זכות השיקום, והיא בסיס זכות המשמורת...

השאיפה לשיתוף באחריות ההורית יוצאת מנקודת הנחה כי לא זכויות המשמורן העיקר, אלא זכויות הקטין ליהנות משני הוריו. הפרת זכויות אלו מסכנת את התפתחות הילד ומצדיקה, לפיכך מניעתה מראש, או הטלת סנקציות עקב ביצועה ......

 

מלומדים שונים כתבו לא מעט אודות חשיבות הקשר בין שני ההורים לילד

על חשיבות ההתקשרות של הקטין לשני הוריו (באופן בלתי תלוי), על חובת נוכחות שני ההורים באופן משמעותי, והעמדת זווית הראיה של הקטין במרכז כבר נכתבו מאמרים רבים וקיימות דעות מלומדים בנדון.

 

המבחן שיש ליישם האם להתיר מעבר של הקטין אם לאו הינו גמיש ולא אחיד ונוקשה

כבכל סוגיה בנוגע למשמורת קטינים, הסדרי ביקוריהם, וטובתם, לא ניתן לקבוע מבחן אחיד ונוקשה. המבחן צריך להתייחס לקטינים הקונקרטיים, המצב הקונקרטי, וההורים הקונקרטיים. ואלו הם הפרמטרים שיש להביא בחשבון בין היתר:

א.        איכות הקשר עובר למעבר, מצבם הנפשי של הקטינים, היטמעותם בחברה, השתלבותם במוסדות חינוך ועוד.

ב.         יכולת הקטינים להתנייד (משמעות גילם ובגרותם, ואופי התחבורה), יכולת ניוד ההורים, ועניינים טכניים כגון דא.

ג.         אופי הקשר בין ההורים, כהורים, וראייתם הם בדבר חשיבות הקשר, בין הקטינים להורה השני.

 

בכל מקרה- לדידו של השופט ניצן סילמן - טובת הקטינים כהבטחת זכותם ליהנות משני הוריהם ויכולת שימור הקשר, תקדם לשאלת התרת המעבר והיא חשובה יותר ממתן אפשרות למעבר פנים ארצי.

 

גישת המעשה העשוי על פי בית המשפט המחוזי

גישת המעשה העשוי בנושא מעבר מקום מגורים פורטה בהרחבה בפסק דינו של כב' ביהמ"ש המחוזי בנצרת בעמ"ש 9963-06-11. בקליפת האגוז נקבע, כי בתיק בו מבקש אחד ההורים לשנות את מקום מגורי הקטין, בשל רצונו של אותו הורה להעתיק את מקום מגוריו שלו, על ביהמ"ש להכריע בשאלת משמורת הקטינים, על פי טובתם, בהתבסס על ההנחה לפיה המעבר למקום החדש כבר התבצע בפועל.

קרי, על ביהמ"ש להכריע מהי האפשרות הטובה ביותר עבור הילדים במצב שיווצר, לאחר העתקת המגורים של ההורה, תוך בחינת עיקרון טובת הילד, לאחר שינוי מקום מגורי ההורה.

גישה זו, למעשה, מציבה את חירות התנועה של ההורה שחפץ לעבור, בדרך כלל ההורה המשמורן, לפני טובת הקטין. הגישה אומרת כי שיקולי המעבר לא יבחנו, ורק לאחר שהמעבר בוצע - תיבחן טובת הקטינים. לפי הגישה למעשה אין בטובת קטינים כדי למנוע את המעבר או לעכבו.

כב' ביהמ"ש המחוזי בנצרת מסתמך לצורך קביעתו זו על ע"מ 119/08 המפנה כפסק מנחה לרע"א 4575/00 אשר התייחס דווקא לא להגירה פנים ארצית אלא להגירה בין-מדינתית. על קצה המזלג יצוין כי קיימת גישה שונה שהובעה ע"י כב' ביהמ"ש המחוזי בירושלים.

לטעמו של השופט סילמן מחלוקת הפסיקה מחייבת הכרעה ערכית, ואולי, גם בחינה מחדש של הנושא. רומז  הוא לצורך למעשה לשנות את ההלכה הקיימת המצדדת בכלל המעשה העשוי.

 

על שופט להכריע בין זכויות מתנגשות בלא מעט פסקי דין

במישורים רבים בין הכללי ובין היתר בדיני המשפחה קיימות זכויות מתנגשות וקיימות דוגמאות רבות לכך.

כך למשל כאשר מוצא צו עיכוב יציאה כנגד גבר במסגרת הליכי הוצאה לפועל, נדרש ראש ההוצאה לפועל להכריע בין חופש התנועה שהינה זכות המעוגנת כחוק יסוד לבין זכות הקניין של הילדים שאביהם יפרנסם.

נקבע זה מכבר כי כל אימת שמתנגשת זכות אל מול הזכות העקרונית של טובת קטינים, גוברת זכות טובת הקטינים. כך בבירור השאלה האם האב הרשום הינו אביו של הילד יש לאזן בין זכות האב לדעת האם הילד הינו שלו ולמנוע מצב בו יפרנס ילד שאינו שלו, ומנגד זכות הילד שלא יגרמו לו לממזרות (בהנחה ששני ההורים יהודים ואזי סוגיית הממזרות רלוונטית).

למעשה המקום היחידי בו נדחית הזכות מפני זכות אחרת, הינה בסוגית המעבר. בית המשפט נוטה לאפשר מעבר של הורה עם הקטין בנסיבות מסוימות ובחלק משמעותי מן המקרים, אם כי יש לציין כי תפיסת עולמו של כל שופט שונה וכפועל יוצא מכך גם התוצאה שונה.

חירות התנועה אמנם חשובה, אך לא ברור מדוע דווקא היא זוכה למעמד הגובר על טובת קטינים, ומדוע לא יכול ביהמ"ש לשקול מניעת מעבר כהגבלה על הורה, ולו לתקופה קצובה כזו או אחרת, בהתקיים תנאים מיוחדים מתאימים.

ניתן למצוא שלל אמירות בפסיקה, גם במקרים בהם עסקינן במשמורת ומקום מגורי קטין, לפיהם "העיקרון המנחה בהחלטות הנוגעות למשמורת ולמקום מגורי הילד הוא טובת הילד." (בע"מ 10060/07). לתפיסתו של השופט סילמן, אמירות אלו יכולות להצדיק קביעה כי טובת קטין קודמת לשאלת התרת מעבר.

 

כאשר אנו בוחרים להביא ילדים לעולם אנחנו מוותרים על חלק מהחרות שלנו ועל חלק מהבחירות שלנו כתוצאה מכך שאנו הורים

אכן, גם הורה, ככל אדם, זכאי לשקם חייו וליהנות מחירויות. אלא שזכות זו כפופה לחובות ההורה כלפי ילדו, כמו כל זכות אחרת של ההורה עם בחירתו להביא ילד, בהתקיים תנאים מסוימים. כאשר אנחנו מביאים ילדים לעולם אנחנו מוותרים על חירויות מסוימות וגורמים לעצמנו להתחייבויות שונות בין כלכליות ובין אחרות, ויש להביא זאת בחשבון.

 

סיכום גישתו של השופט ניצן סילמן בסוגיית המעשה העשוי

יוצא, כי קיימים שלל טעמים טובים לצדד בבחינה מחדש של גישת המעשה העשוי, וליתן ביד בתי המשפט סמכות, במקרים המתאימים, לעכב גם לתקופות משמעותיות, מעבר מקום מגורים, אם השתכנע ביהמ"ש כי בכך מוגשם עיקרון טובת הילד.

ככל הנראה כל שופט יוצק תוכן משלו לעקרון טובת הילד אל מול זכות ההגירה הפנימית, דהיינו בהתחשב בחירות התנועה כחלק מכבודו של האדם המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

מעניין יהיה לבחון האם קריאתו של השופט סילמן לבחון את גישת המעשה העשוי תבוא לידי יישום.

 




ליצירת קשר לצורך קבלת יעוץ ראשוני, לתאום פגישה במחיר מוזל ונוח, וכן להצעת מחיר
טלפונים
טל במשרד – 03-6969916
03-6954380, 03-6963093
נייד למקרים דחופים
058-4919100
דואר אלקטרוני
אפשר לפנות בשאלות למייל - בכל שעה - 24 שעות ביממה, ונענה באופן מיידי
leibo22@zahav.net.il או leibolaw@zahav.net.il
טופס יצירת קשר


עו"ד אלינור ליבוביץ
25 שנים ותק בתחום הגירושין
גירושין מייסדת ובעליו של משרד עורכי דין
גירושין ונוטריון, הנחשב כאחד המובילים
והאיכותיים בתחום הגירושין.
קרא עוד על עורכת דין אלינור ליבוביץ....

לקבלת ייעוץ צרו

קשר 03-6969916










הרשמה לרשימת תפוצה
דואר אלקטרוני *
שם *
מעוניין לקבל עדכונים חודשים למייל
© כל הזכויות שמורות לאלינור ליבוביץ, עורכת דין גירושין
Google+